Wirtschaftlichkeit – Organisationsprinzip der öffentlichen Verwaltung (I)

151201 Akademie 04_15_Seite_05Die Befassung mit der Relevanz der Wirtschaftlichkeitsfrage in Recht und Politik bestätigt einen allgemeinen Befund: Die Ökonomisierung fast aller Lebensbereiche macht auch vor dem Öffentlichen Recht und der Politik nicht halt.1 Angesichts der prekären und zukunftsgefährdenden Situation mancher öffentlicher Haushalte und der Vorgaben der grundgesetzlichen Schuldenbremse (Art. 109 Abs. 3 GG) sind Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu zentralen Leitmotiven der Politik geworden, obwohl andererseits gerade die Verausgabung öffentlicher Mittel die Chancen auf Wiederwahl zu vergrößern scheint.

I. Wirtschaftlichkeit in Recht und Politik

Vor allem für die öffentliche Verwaltung steigt aufgrund entsprechender politischer Vorgaben die Bedeutung des Topos der Wirtschaftlichkeit: Sie wird zum primären Ziel von Verwaltungsreformen erklärt2 und zieht auch verstärkt ins Verwaltungsrecht ein. Das Vergaberecht (§ 97 Abs. 5 GWB)3, das Sozialversicherungsrecht4, der Handel mit Verschmutzungszertifikaten im Immissionsschutzrecht5, die Versteigerung von Telekommunikationslizenzen6 oder die  wirtschaftliche Verwendung staatlich vorgehaltener Informationen7 stellen aktuelle Beispiele dar und belegen die Relevanz des Topos der Wirtschaftlichkeit, dessen Bedeutung damit über die bekannte haushaltsrechtliche Verankerung für Bund, Länder und Kommunen hinausgeht. Selbst in das Recht der Prozesskostenhilfe sollte nach Vorstellung einiger Bundesländer die „Wirtschaftlichkeit” als Voraussetzung für die Gewährung von Prozesskostenhilfe schon eingeführt werden.8 Zugleich werden an diesen zahlreichen Verwendungen der schillernde Charakter und die Vielfalt der begrifflichen Vorverständnisse des Kriteriums „Wirtschaftlichkeit” deutlich. Aktuelle Entwicklungen in Politik und Recht legen zudem eine neue Weiterung nahe, die den traditionell als Handlungsmaxime verstandenen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit nun auch als Organisationsprinzip verstehen will. Bevor der Überzeugungskraft dieser Variante nachgegangen werden kann, müssen zunächst die in das Recht transformierten ökonomischen Gehalte näher analysiert werden. Vorab sei aber auf den zentralen Unterschied in der Antriebsmotivation ökonomischer und verwaltungsrechtlicher Steuerung hingewiesen: Während ökonomisches Verhalten dem privatnützigen Streben nach Gewinnmaximierung dient9, haben Verwaltungsrecht und darauf basierendes Verwaltungshandeln öffentlichen Interessen zu dienen und eine Gemeinwohlorientierung zu realisieren10 – nichts anderes kann für den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit in Recht und Politik gelten.

II. Wirtschaftlichkeit – das verstärkte Aufeinandertreffen von Ökonomie und Verwaltung

Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit ist seit dem Kaiserreich in das Haushaltsrecht verbannt, das seither zudem als nicht justitiables Innenrecht verstanden wird (vgl. § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 HGrG).11 In der Verwaltungswissenschaft und in der Praxis rücken Wirtschaftlichkeitsüberlegungen hingegen zunehmend in den Mittelpunkt des Interesses. Geschieht dies in der Verwaltungswissenschaft vor allem durch die Übernahme betriebswirtschaftlicher Konzepte, so liegt der Grund bei der Durchführung praktischer Verwaltungsreformen vor allem in der puren fiskalischen Not der Haushalte und dem Zwang zur Haushaltskonsolidierung. Schon dies lässt zweifelhaft erscheinen, die Wirtschaftlichkeit aus dem Verwaltungsrecht zu verbannen und allenfalls als rechtlich nicht handhabbaren Faktor bei Zweckmäßigkeitsüberlegungen im Rahmen der Ermessensbetätigung anzusehen.12 Die Ökonomisierung der Verwaltung erfährt zahlreiche rechtliche Impulse aus dem Europäischen Gemeinschaftsrecht; die andere Ausrichtung der europäischen Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes beginnt auch in Deutschland bekannt zu werden.13 Diese Impulse liefert derzeit v. a. das Vergaberecht, das zwar weiterhin – deutscher Tradition folgend – auch dem Ziel wirtschaftlicher und sparsamer Beschaffung dient, zugleich aber das lichtscheue Dasein der haushaltsrechtlichen Lösung als Innenrecht abgelegt hat und dem „grellen Licht” des Öffentlichen Wettbewerbsrechts ausgesetzt ist.14 Hier sind in jüngerer Zeit – angestoßen durch die Rechtsprechung – weitreichende Entwicklungen für die staatliche und insbesondere kommunale Verwaltung zu beobachten. Diese Entwicklungen werden hier kurz nachgezeichnet und mit Blick auf die Veränderungen eines Rechtsbegriffs der Wirtschaftlichkeit analysiert, um daraus Schlussfolgerungen – auch de lege ferenda – für ein zeitgemäßes Verwaltungsrecht zu ziehen.

1. Vergaberecht

Ein anschauliches Referenzbeispiel für die Ökonomisierung von Verwaltungsentscheidungen bietet das Vergaberecht. § 97 Abs. 5 GWB macht die Wirtschaftlichkeit zwar „nur” für die Erteilung des Zuschlags zum zentralen Entscheidungsmaßstab, doch haben jüngere Entwicklungen in der Rechtsprechung und in der Verwaltungspraxis der EU-Kommission dazu geführt, dass die Wirtschaftlichkeit auch zum maßgeblichen Organisationsmaßstab für bestimmte Bereiche der öffentlichen Verwaltung geworden ist. Gemeint ist der Problemkreis der Ausschreibungspflichtigkeit interkommunaler Zusammenarbeit aufgrund europäischen Vergaberechts. Die Begründung interkommunaler Zusammenarbeit wird – soweit sie auf entgeltlichen Verträgen beruht – von EuGH, EU-Kommission und deutschen Oberlandesgerichten als Erteilung eines öffentlichen Auftrags angesehen, der – bei Überschreiten der Schwellenwerte – den europäischen Vergaberichtlinien und dementsprechend den §§ 97 ff. GWB unterliegt.15 Ausgehend von der sog. Teckal-Rechtsprechung16 findet die derzeitige Diskussion über die mögliche Ausnahme von der Anwendbarkeit des Vergaberechts bei sog. Inhouse-Geschäften statt. Danach soll das Vergaberecht ausnahmsweise keine Anwendung finden, wenn der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben kann und dieser Auftragnehmer zugleich im wesentlichen für die sie kontrollierende(n), auftraggebende(n) Gebietskörperschaft(en) tätig ist. Diese beiden Kriterien sind durch mehrere jüngere Entscheidungen präzisiert worden, die im Ergebnis eine erhebliche Einigung von staatlichen und kommunalen Organisationsspielräumen bewirken.17

Den ersten Paukenschlag, der das Problem Anfang 2005 auch einer breiten Öffentlichkeit in Deutschland bekannt machte, unternahm der EuGH mit seinem Urteil über eine Verwaltungskooperation der Stadt Halle im Bereich der Abfallwirtschaft.18 Auf Vorlage des OLG Naumburg hat der EuGH entschieden, dass ein öffentlicher Auftraggeber stets das Vergabeverfahren einzuhalten hat, wenn er mit einer Gesellschaft, die sich rechtlich von ihm unterscheidet und an deren Kapital er mit einem oder mehreren privaten Unternehmen beteiligt ist, privatrechtliche Verträge abschließt. Damit hat der EuGH die in der Praxis vielfach anzutreffende Annahme, sog. Inhouse-Geschäfte seien bis zu einer bestimmten Beteiligungsgrenze der Öffentlichen Hand vergaberechtsfrei19, zumindest für Verwaltungskooperationen mit Privaten in privat-rechtlichen Organisationsformen, d. h. für klassisch gemischtwirtschaftliche Unternehmen20, widerlegt.21 In der Rechtssache Coname hat der EuGH die von der Vergaberichtlinie an sich nicht erfassten Dienstleistungskonzessionen der Öffentlichen Hand unter Berufung auf die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (Art. 43, 49 EGV) letztlich auch einer Ausschreibungspflicht unterworfen.22 Auch wenn der EuGH nicht notwendigerweise eine Verpflichtung zur Ausschreibung annimmt, so verlangt er im Hinblick auf die Grundfreiheiten des Binnenmarkts eine Transparenzerfordernissen genügende Vergabe, sodass ausländische Unternehmen ihr Interesse am Erhalt der Dienstleistungskonzession bekunden können. Es liegt auf der Hand, dass auch diese Organisationserscheinung dem Primat der Diskriminierungsfreiheit und der Wirtschaftlichkeit genügen müsste, Verwaltungsspezifika des nationalen Rechts also außer Betracht zu bleiben hätten.

(Anm. der Redaktion: Es folgen weitere Beispiele aus dem Vergaberecht, die nicht in der gedruckten  Version des Textes enthalten sind.)


Das „Inhouse”-Kriterium „Kontrolle wie über eigene Dienststellen” wurde in dem Urteil in der Rechtssache „Parking Brixen” weiter präzisiert: In dieser Entscheidung ging es um die Inanspruchnahme der „Stadtwerke Brixen AG”, eines vollständig im Eigentum der Gemeinde stehenden Sonderbetriebs, durch die Gemeinde Brixen. Obwohl private Anteilseigner fehlen und der Charakter als Eigengesellschaft deutlich ist, zweifelt der EuGH in diesem Fall am Vorliegen der Inhouse-Voraussetzungen.[i] Entscheidend soll sein, ob die auftraggebende Stelle auf die Entscheidungen einwirken kann, und zwar sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen in Einzelfällen. Mit dieser Entscheidung steht nun fest, dass der bloße Charakter als einhundertprozentige Tochter des öffentlichen Auftraggebers nicht mehr für die Annahme des Inhouse-Ausnahmetatbestands ausreicht. Kurz danach hat der EuGH in der Rechtssache „Mödling” derartigen Verfahrensgestaltungen den Weg verbaut, die eine Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge an gemischtwirtschaftliche Unternehmen verschleiern soll.[ii] Zugleich hat der EuGH nochmals bestätigt, dass eine – auch nur minderheitliche – Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, ein Inhouse-Geschäft ausschließt. Weitere Präzisierungen finden sich in der Entscheidung zur Rechtssache Carbotermo:[iii]Selbst wenn der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen das gesamte Kapital der auftraggebenden Gesellschaft hält, kann eine nur dem Gesellschaftsrecht entsprechende Kontrollbefugnis die erforderliche Kontrolle wie über eigene Dienststellen und damit das erste Inhouse-Kriterium ausschließen.[iv] Eine gewisse Lockerung nimmt der EuGH hingegen bei dem zweiten Inhouse-Kriterium vor: Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Unternehmen seine Tätigkeit im wesentlichen für die Körperschaft verrichtet, die seine Anteile inne hat, sind alle Tätigkeiten zu berücksichtigen, die dieses Unternehmen aufgrund einer Vergabe durch den öffentlichen Auftraggeber verrichtet; auf das Gebiet der ausgeübten Tätigkeit oder die Art der Vergütung soll es dabei nicht ankommen.[v]

Die Teckal-Kriterien ausführend stellte der EuGH in der „Stadt Halle”-Entscheidung[vi] zum einen klar, dass schon eine private Minderheitsbeteiligung an einer Gesellschaft eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle von vornherein ausschließe[vii], zum anderen, dass eine öffentliche Stelle nicht dazu gezwungen sei, sich für die Erledigung von im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben externer Einrichtungen zu bedienen, über die sie keine Kontrolle habe.[viii]

Die Entscheidung „Asemfo/Tragsa[ix]“ basierte auf einer Beschwerde der späteren Klägerin (Asemfo), die gegen die Nichteinhaltung der Vergaberechtsrichtlinien 92/50, 93/36 und 93/37 EG bei der Durchführung von Bauarbeiten, Dienstleistungen und forstwirtschaftlichen Vorhaben auf dem spanischen Markt durch die Tragsa, deren Kapital zu 99% durch Spanien über eine Holding und einen Garantiefonds und zu 1% durch vier autonome Regionen gehalten wurde, vorgehen wollte. Die Tragsa zeichnete sich dadurch aus, dass sie ein Hilfsmittel und technischer Dienst war, die die durch die Anteilseigener gegebenen Aufträge durchzuführen hatte und die dafür anfallenden Gebühren nicht frei festlegen durfte. Die Beschwerde wurde durch die Instanzen hindurch abgewiesen, bis schließlich der Tribunal Supremo ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG durchführte. Der EuGH resümierte zunächst die durch die „Teckal”- und „Stadt Halle”-Entscheidungen aufgestellten Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe, um dann zu prüfen, ob die Tragsa diese erfüllte[x]. Das weitere Kriterium für eine Anwendung der Vergaberechtslinien, nämlich das Vorliegen eines Vertrags zwischen der zuständigen Behörde und der Tragsa, wurde kurz erwähnt, aber nicht weiter behandelt.[xi] Da aufgrund der oben beschriebenen gesetzlichen Ausgestaltung der Tragsa hinsichtlich der Auftragsannahme und Gebührenerhebung sowie einer 90-prozentigen Inanspruchnahme (Konkretisierung des Wesentlichkeitskriteriums hinsichtlich einer Mindestinanspruchnahme durch den Auftragnehmer) von Dienstleistungen durch den spanischen Staat und die Autonomen Regionen (also für die Inhaberkörperschaft insgesamt) die durch die obige genannte Rechtsprechung aufgestellten Kriterien erfüllt seien, sei eine Inhouse-Vergabe rechtmäßig gewesen.[xii]

In seiner „Coditel”-Entscheidung[xiii] hatte der EuGH mehrere Fragen zum Kriterium der „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“ im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens zu beantworten. Seinen Ausgangspunkt hatte das Verfahren bei der belgischen Gemeinde Uccle, die beschlossen hatte, der interkommunalen Genossenschaft Brutélé (entspricht ungefähr einem deutschen Zweckverband[xiv] ) beizutreten und ihr den Betrieb des Kabelnetzes zu überlassen. Zuvor hatte sie jedoch das Kabelnetz zum Verkauf angeboten und ein Ausschreibungsverfahren durchgeführt. Die privatrechtliche Gesellschaft Coditel, die als einzige bei der Ausschreibung ein zulässiges Angebot abgegeben hatte, erhob Nichtigkeitsklage gegen diesen Beschluss der Gemeinde vor dem Conseil d’État mit dem Argument, die Gemeinde verstoße gegen das Diskriminierungsverbot und die Transparenzpflicht. Dabei wurde festgestellt, dass das durch die EuGH-Rechtsprechung aufgestellte Kontrollkriterium im hinreichenden Maße erfüllt sei. Zunächst einmal stehe eine interkommunale Genossenschaft privaten Mitgliedern nicht offen[xv], sodass das in der „Stadt Halle”-Entscheidung aufgestellte Ausschlusskriterium für eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle, nämlich die Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft (und wenn auch nur minderheitlich)[xvi], von vornherein nicht vorliegen könne. Die gesellschaftsrechtliche Struktur der Brutélé, in der die Entscheidungen vor allem durch den Verwaltungsrat und bei vom Verwaltungsrat delegierten Aufgaben durch die mit Vertretern der Mitgliedskommunen besetzten Zweigräte getroffen werden, schließe es nicht aus, dass über die Gesellschaft eine Kontrolle ausgeübt werden könne wie über eine eigene Dienststelle.[xvii] Das Ergebnis werde auch durch Hinzuziehung des Gesetzes über die Interkommunalen und der Satzung von Brutélé, die als Zweck die Verwirklichung der Aufgaben von gemeindlichem Interesse angibt[xviii], gestützt. Ferner sei es ausreichend, dass die Kontrolle über die konzessionsnehmende Einrichtung, an der mehrere öffentliche Stellen Anteile halten, durch die Anteilseigner gemeinsam ausgeübt würden; insoweit sei das Verfahren zur Beschlussfassung bei einem Kollegialorgan irrelevant.[xix]

Die Rechtsprechung zur Relevanz der Rechtsform des Auftragnehmers hinsichtlich der Inhouse-Vergabe, die ihren Ausgangspunkt in der oben erwähnten „Stadt Halle”-Entscheidung hatte, wurde in der „Sea”-Entscheidung[xx] mit Einschränkungen bestätigt. Dort hatte sich die italienische Gemeinde Ponte Nossa als Minderheitsgesellschafterin an der „Se.T.Co. SpA“ (kurz: Sea), einer von mehreren Gemeinden gehaltenen Aktiengesellschaft, beteiligt und diese ohne vorherige Ausschreibung mit der Sammlung, Beförderung und Beseitigung von Abfällen beauftragt. So wird die Rechtsformfreiheit der Gesellschaft auch hinsichtlich der Organisation als Aktiengesellschaft bejaht, sofern alle Anteile in öffentlicher Hand seien; die bloße Möglichkeit einer späteren Veräußerung an private Investoren genüge daher nicht.[xxi] Anders sei dies aber, wenn bereits im Zeitpunkt der Vergabe des betreffenden Auftrags an eine Gesellschaft geplant sei, dass später ein Privater von dieser Anteile erwerben würde.[xxii] Ferner merkt das Gericht an, dass bei einer späteren Öffnung des Kapitals für private Investoren eine derartige Änderung grundlegender Bedingungen des Auftrags vorläge, dass eine Ausschreibung des Auftrags erforderlich werde.[xxiii]

Dies wurde später durch die „Econord SpA”-Entscheidung[xxiv], in der eine italienische Gemeinde mit einer Minderheitsbeteiligung einer Aktiengesellschaft mit vollständig öffentlichem Kapital beitrat und dieser insbesondere Aufgaben der Stadtreinigung übertrug, insofern ausformuliert, als dass bei einer deutlichen Minderheitsbeteiligung noch eine Beteiligung an Leitungsorganen der Einrichtung gegeben sein müsse (hier: Aufsichts- und Verwaltungsrat), um eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle bejahen zu können.[xxv] Dies räumt den Gesellschaftern und damit den Kommunen Flexibilität bei der Entscheidungsfindung ein, da dann gerade nicht alle Gesellschafter bei der Kontrolle mitwirken müssen.[xxvi]

In drei weiteren Entscheidungen befasste sich der EuGH mit der nicht-institutionalisierten interkommunalen Zusammenarbeit.

Als erstes Urteil in dieser Reihe kann das durch die Europäische Kommission eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland gesehen werden, das aufgrund eines Vertragsschlusses vier niedersächsischer Landkreise mit der Stadtreinigung Hamburg über die Entsorgung ihrer Abfälle in einer neuen, privat betriebenen Müllverbrennungsanlage ohne vorherige europaweite Ausschreibung nach Richtlinie 92/50/EWG durchgeführt wurde.[xxvii] Das Gericht grenzte den Sachverhalt zunächst von vorigen Entscheidungen ab, da die vier Landkreise hier offensichtlich weder über die Stadtreinigung Hamburg, noch über den Betreiber der Müllverbrennungsanlage eine ähnliche Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausüben könnten.[xxviii] Im Anschluss stellt es allerdings die Erfüllung der gesetzlichen Versorgungsaufgabe der Landkreise in den Vordergrund. Die vertragliche Verpflichtung der Landkreise zu einer Lieferung von jährlich 120000 Tonnen Abfall sei Voraussetzung für den Betrieb der Anlage gewesen, um eine Auslastung der Kapazitäten sicherzustellen[xxix]. Zudem schreibe das Unionsrecht öffentlichen Stellen für die gemeinsame Aufgabenwahrnehmung keine speziellen Rechtsformen vor.[xxx] Noch deutlicher wird das Gericht, wenn es einen Konflikt mit den Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen grundsätzlich dann verneint, wenn eine derartige interkommunale Zusammenarbeit nur durch Überlegungen und Erfordernisse im Zusammenhang mit im öffentlichen Interesse liegenden Zielen geprägt und der in der Richtlinie 92/50/EWG enthaltene Grundsatz der Gleichbehandlung der Interessenten gewährleistet sei.[xxxi] Zusammenfassend können daher folgende Voraussetzungen für eine vergaberechtsfreie nicht-institutionalisierte interkommunale Zusammenarbeit genannt werden:

  • Als Vertragsgegenstand zulässig ist nur eine allen Vertragsparteien obliegende öffentliche Aufgabe;
  • die Zusammenarbeit muss durch Überlegungen und Erfordernisse geprägt sein, die mit der Verfolgung im öffentlichen Interesse liegender Ziele im Zusammenhang stehen;
  • der Vertrag muss die gegenseitigen Verpflichtungen, auch für Notfälle, regeln;
  • es darf keine Beteiligung Privater an der Zusammenarbeit bestehen;
  • ein privates Unternehmen darf nicht besser gestellt werden als seine Konkurrenten und
  • Finanztransfers, die über eine reine Kostenerstattung hinausgehen, sind unzulässig.[xxxii]

In der „Lecce”-Entscheidung[xxxiii] verneinte das Gericht die Befreiung vom Vergaberecht bei der Beauftragung einer Universität durch den Örtlichen Sanitätsbetrieb Lecke (ASL) zur Durchführung einer Analyse zur Erdbebenanfälligkeit der Krankenhausanlagen. Zum einen könne die ASL keine Kontrolle über die Universität ausüben, weshalb die „Teckal”-Kriterien nicht erfüllt seien.[xxxiv] Zum anderen seien auch die Voraussetzungen an eine Inhouse-Vergabe bei Kooperation mehrerer öffentlicher Einrichtungen auf vertraglicher Basis, wie diese in Bezug auf die Erfüllung einer im allgemeinen Interesse liegenden Aufgabe erstmals in der „Stadt Halle”-Entscheidung aufgestellt wurden[xxxv], in mehreren Punkten nicht erfüllt. So sei es einerseits erforderlich, dass kein privater Dienstleister besser gestellt werde als seine Mitbewerber; da aber der Vertrag es zulasse, externes Personal hinzu zu ziehen, worunter auch private Dienstleistungserbringer fielen, bestünde die Möglichkeit der Hinzuziehung solcher, was einer Benachteiligung entspräche.[xxxvi] Andererseits müsse die vereinbarte Zusammenarbeit ausschließlich durch Erfordernisse und Überlegungen bestimmt werden, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen im Zusammenhang stünden; weil aber ein überwiegender Teil der inhaltlichen Aspekte des Vertrags Tätigkeiten erfasse, die allgemein von Ingenieuren oder Architekten erledigt würden, könne diese nicht mit wissenschaftlicher Forschung gleichgesetzt werden, so dass es an einer ASL und Universität gemeinsam obliegenden öffentlichen Aufgabe mangele.[xxxvii]

Die „Lecce”-Entscheidung aufgreifend entschied der EuGH in dem „Piepenbrock”-Urteil[xxxviii] schließlich, dass durch die Qualifizierung der durch den Vertrag vom Kreis Düren auf die Stadt Düren übertragene Pflicht der Reinigung von Büro-, Verwaltungs- und Schulgebäuden als Hilfsaufgabe nicht die Wahrnehmung einer gemeinsamen Gemeinwohlaufgabe geregelt werde.[xxxix] Somit hob der EuGH die Unterscheidung von Hilfsaufgaben und Kernaufgaben als bedeutendes Abgrenzungskriterium bei der Qualifizierung der konkret zu untersuchenden Aufgabe hervor.[xl].

Gerade (reine) Verwaltungskooperationen sind durch mehrere Entscheidungen deutscher Oberlandesgerichte ebenfalls dem Kartellvergaberecht und damit dem Maßstab der Wirtschaftlichkeit unterstellt worden. So haben zwei Oberlandesgerichte jeweils den Abschluss einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen zwei Kommunen im Wege der Mandatierung, d.h. die Aufgabendurchführung durch die übernehmende Gebietskörperschaft, als entgeltlichen Auftrag i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB angesehen.[xli] Besonders deutlich hat das OLG Naumburg zum Ausdruck gebracht, dass das Vergaberecht das Recht der kommunalen Zusammenarbeit überlagert.[xlii] Nach Auffassung dieses Gerichts soll selbst eine echte und komplette Aufgabenübertragung von einer Gebietskörperschaft auf eine andere dem Vergaberecht unterliegen, ohne dass die (kommunale) Organisationshoheit beeinträchtigt sein soll.[xliii].

Die für die „Inhouse”-Vergabe relevanten Vorgaben, die der EuGH in den oben erwähnten Entscheidungen entwickelt hat, wurden zum Großteil in die Vergaberichtlinie 2014/24/EU[xliv] aufgenommen, die bis April 2016 in deutsches Recht umzusetzen ist. So fällt nach Art. 12 Abs. 1 2014/24/EU ein von einem öffentlichen Auftraggeber an eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts vergebener Auftrag nicht in den Anwendungsbereich der allgemeinen Vergaberichtlinie, wenn der öffentliche Auftraggeber über die betreffende juristische Person eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigene Dienststellen, mehr als 80% der Tätigkeiten der kontrollierten juristischen Person der Ausführung der Aufgaben dienen, mit denen sie von dem die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggeber betraut wurde, und keine private Kapitalbeteiligung an der kontrollierten juristischen Person besteht. Art. 12 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie bestimmt ausdrücklich, dass es für die Erfüllung des Kontrollkriteriums ausreicht, dass der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern eine ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt; ein Unterabsatz präzisiert dabei die Anforderungen an eine gemeinsame Beherrschung. Durch Art. 12 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie wird das Wesentlichkeitskriterium auf 80% der Tätigkeiten festgelegt. Art. 12 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie schließt grundsätzlich jegliche Form privater Beteiligung an kontrollierten juristischen Personen aus, macht aber Ausnahmen: so können private Beteiligungen auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers, private Kapitalbeteiligungen auf nachgelagerten Ebenen des Auftragnehmers, private Beteiligungen ohne Kapitalbeteiligung (z.B. persönliche Mitgliedschaften) und private Minderheitsbeteiligungen, die gesetzlich vorgesehen sind, zulässig sein[xlv]. Durch Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie wird die Rechtsprechung zur nicht-institutionalisierten Zusammenarbeit kodifiziert, wobei mit der Einführung des Art. 12 Abs. 4 lit. c) ein Wesentlichkeitskriterium wie aus der „Inhouse”-Vergabe bekannt eingeführt wird.

Anmerkungen zum eingefügten Teil:
[i] EuGH, U. v. 13.10.2005, Rs. C-458/03, NZBau 2005, 644 ff.

[ii] EuGH, U. v. 10.11.2005, Rs. C-29/04, DVBl. 2006, 101 ff.

[iii] EuGH, U. v. 11.5.2006, Rs. C-340/04, DÖV 2006, 691 ff.

[iv] EuGH, aaO Rn. 34-40, DÖV 2006, 691 (692).

[v] EuGH, aaO Rn. 62 ff., DÖV 2006, 691 (693).

[vi] EuGH, U.v. 11.1.2005, Rs. C-26/03, NZBau 2005, 111 ff.

[vii] EuGH, U.v. 11.1.2005, Rs. C-26/03 Rn. 49, NZBau 2005, 111 (115).

[viii] EuGH, U.v. 11.1.2005, Rs. C-26/03 Rn. 48, NZBau 2005, 111 (115).

[ix] EuGH, U. v. 19.4.2007, Rs. C 295/05, NZBau 2007, 381 ff.

[x] EuGH, U. v. 19.4.2007 Rn. 55 ff., NZBau 2007, 381 (385 f.).

[xi] EuGH, U. v. 19.4.2007 Rn. 54, NZBau 2007, 381 (384).

[xii] EuGH, U. v. 19.4.2007 Rn. 57 ff., NZBau 2007, 381 (386).

[xiii] EuGH, U.v. 13.11.2008, Rs. 324/07, NZBau 2009, 54 ff.

[xiv] Krohn, „In-house“-Fähigkeit kommunaler Gemeinschaftsunternehmen, NZBau 2009, 222 (222).

[xv] EuGH, U.v. 13.11.2008, Rs. 324/07, Rn. 32, NZBau 2009, 54 (56).

[xvi] EuGH, U.v. 11.1.2005, Rs. C-26/03 Rn. 49, NZBau 2005, 111 (115).

[xvii] EuGH, U.v. 13.11.2008, Rs. 324/07, Rn. 39 ff., NZBau 2009, 54 (57).

[xviii] EuGH, U.v. 13.11.2008, Rs. 324/07, Rn. 37 f., NZBau 2009, 54 (56).

[xix] EuGH, U.v. 13.11.2008, Rs. 324/07, Rn. 50 f., NZBau 2009, 54 (58).

[xx] EuGH, U.v. 10.9.2009, Rs. C-573/07, NZBau 2009, 797 ff.

[xxi] EuGH, U.v. 10.9.2009, Rs. C-573/07 Rn. Rn. 41 ff.; NZBau 2009, 797 (801).

[xxii] EuGH, U.v. 10.9.2009, Rs. C-573/07 Rn. 49 ff., NZBau 2009, 797 (801).

[xxiii] EuGH, U.v. 10.9.2009, Rs. C-573/07 Rn. 53, NZBau 2009, 797 (802); OLG Düsseldorf, NZBau 2012, 50 (53).

[xxiv] EuGH, U.v. 29.11.2012, Rs. C-182/11, C-183/11, NZBau 2013, 55 ff.

[xxv] EuGH, U.v. 29.11.2012, Rs. C-182/11, C-183/11 Rn. 31 ff., NZBau 2013, 55 (58).

[xxvi] Sonder, LKZ 2014, 207 (209).

[xxvii] EuGH, U.v. 9.6.2009, Rs. C-480/06, NZBau 2009, 527 ff.

[xxviii] EuGH, U.v. 9.6.2009, Rs. C-480/06, Rn. 36; NZBau 2009, 527 (527).

[xxix] EuGH, U.v. 9.6.2009, Rs. C-480/06, Rn. 38 f., NZBau 2009, 527 (527).

[xxx] EuGH, U.v. 9.6.2009, Rs. C-480/06, Rn. 47, NZBau 2009, 527 (528).

[xxxi] EuGH, U.v. 9.6.2009, Rs. C-480/06, Rn. 47, NZBau 2009, 527 (528).

[xxxii] Pfannkuch, Inhouse-Vergabe und interkommunale Zusammenarbeit nach den neuen Vergaberichtlinien, Die Gemeinde SH 2014, 186 (190).

[xxxiii] EuGH, U.v. 19.12.2012, Rs. C-159/11, NZBau 2013, 114 ff.

[xxxiv] EuGH, U.v. 19.12.2012, Rs. C-159/11 Rn. 32 f., NZBau 2013, 114 (115).

[xxxv] EuGH, U.v. 11.1.2005, Rs. C-26/03 Rn. 48, NZBau 2005, 111 (115).

[xxxvi] EuGH, U.v. 19.12.2012, Rs. C-159/11 Rn. 38, NZBau 2013, 114 (116).

[xxxvii] EuGH, U.v. 19.12.2012, Rs. C-159/11 Rn. 37, NZBau 2013, 114 (116).

[xxxviii] EuGH, U.v. 13.6.2013, Rs. C-386/11, NZBau 2013, 522 ff.

[xxxix] EuGH, U.v. 13.6.2013, Rs. C-386/11 Rn. 39, NZBau 2013, 522 (524).

[xl] Sonder, LKZ 2014, 207 (208).

[xli] OLG Düsseldorf NZBau 2004, 398 ff.; OLG Frankfurt NZBau 2004, 692 ff. – Das OLG Frankfurt/M. hat noch weitergehend erwogen, auch öffentlich-rechtliche Vereinbarungen in Gestalt der Delegation, d.h. die vollständige Übertragung von Rechten und Pflichten mit befreiender Wirkung auf die übernehmende Gebietskörperschaft, in eine Ausschreibungspflicht mit einzubeziehen.

[xlii] OLG Naumburg DVBl. 2006, 121 (122 f.).

[xliii] OLG Naumburg DVBl. 2006, 121 (124); Ziekow/Siegel, VerwArch 96 (2005), 119 (136); jeweils unter Hinweis auf BVerfGE 110, 370 ff.

[xliv] ABl EU L 94, S. 1. Ff., 65 ff., 243 ff.

[xlv] Schulz, Die Gemeinde SH 2014, 180 (182).


 

Betrafen all diese Entscheidungen in der Regel kommunale Entscheidungen, so sind entsprechende Konstellationen auch bei Gebietskörperschaften auf anderen staatlichen Ebenen anzutreffen. Bund und Länder, Länder untereinander oder Land und Kommunen oder andere unterstaatliche Verwaltungseinheiten (Körperschaften, Anstalten, Stiftungen) kooperieren in nicht mehr zählbarem Ausmaß auf vertraglicher Grundlage. Selbst wenn man – was in der Rechtsprechung bislang nicht geschieht – eine Reduktion der Vergabepflichtigkeit auf marktgängige Dienstleistungen vornehmen und hoheitliche Aufgaben ausnehmen wollte, was dem Zweck der Binnenmarkt- und Grundfreiheitensicherung des Vergaberechts entspräche, so wäre jedenfalls selbst eine erhebliche Beschneidung organisatorischer Entscheidungsspielräume zu konstatieren. Die Entscheidung über bestimmte Formen der Aufgabenerledigung – konkret: jede Entscheidung über Outsourcing, Kooperation – hat nicht mehr primär demokratischen, rechtsstaatlichen oder spezifisch politischen Entscheidungsparametern zu folgen, sondern dem Postulat der Wirtschaftlichkeit. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verdrängt mithin andere Entscheidungsparameter und wird durch die Hintertür des Vergaberechts zum maßgeblichen Organisationsprinzip. Mit dem Gewicht des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts68 in Gestalt der novellierten Vergaberichtlinien69 dominiert nun das Kriterium der Wirtschaftlichkeit die Entscheidung über eine interkommunale Kooperation, über ein PPP-Projekt o.ä., das im nationalen Recht bundesgesetzlich von § 97 Abs. 5 GWB vorgeschrieben wird. So wie das Vergaberecht aufgrund bundesrechtlicher Provenienz das kommunale Wirtschaftsrecht überspielt70, so überspielt es nun auch das Recht der interkommunalen Zusammenarbeit sowie Bestimmungen der Gemeinde- und Kreisordnungen. Damit wird aber die Entscheidungskompetenz demokratisch legitimierter Organe aufgehoben und der Verwaltungsleitung zur Entscheidung – nach allerdings gänzlich anderen Parametern – zugewiesen. Lange waren die angesprochenen Sachverhalte kommunalpolitische Entscheidungen71, bei denen zwar auch die Wirtschaftlichkeit zu beachten war72, in deren Rahmen aber der Vorrang ggf. auch anderen strategischen Kriterien gegeben werden konnte. Nunmehr verlangt § 97 Abs. 5 GWB eine Entscheidung auf der Grundlage des Entscheidungsparameters „Wirtschaftlichkeit”. Andere Kriterien sind nur zulässig, wenn sie schon in der Ausschreibung enthalten gewesen sind. Allerdings sind hier auch nur die in § 97 Abs. 4 GWB genannten Kriterien der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit sowie weitere, durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehene Kriterien zulässig. Die Erfüllung dieser Maßstäbe ist aber vor der endgültigen Entscheidung zu prüfen; bei der Entscheidung nach § 97 Abs. 5 GWB dürfen diese Kriterien nicht mehr berücksichtigt werden.73 Dabei wird das Zuschlagskriterium „Wirtschaftlichkeit” aufgrund der Vorgaben der Vergaberichtlinien74 mit dem Inhalt „niedrigster Preis” oder „wirtschaftlichstes” Angebot, das letztlich beide Wertungsmöglichkeiten erlaubt, sodass der Preis zwar nicht zum allein maßgeblichen, aber doch regelmäßig zu dem wichtigsten Kriterium wird.75 Hier drängt sich nun die Frage auf, ob ein derartiges Verständnis den Anforderungen des Öffentlichen Rechts gerecht wird. Mit Recht ist die Gefahr des Umschlagens von einer „Überbürokratisierung” in eine „Überökonomisierung” der Verwaltung beschworen worden.76 Die Brisanz der Rechtsprechung zur Ausschreibungspflichtigkeit interkommunaler Kooperation kann gar nicht hoch genug eingeschätzt werden: Es geht nicht nur um die Reichweite des Inhouse-Kriteriums und die Umgestaltung politischer und rechtlicher Entscheidungsparameter. Anstatt der von Gemeindevertretungen, Kreistagen oder auch Parlamenten zu beachtenden verfassungsrechtlichen Vorgaben rückt nun die regelmäßig im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens zu ermittelnde und damit auch nicht mehr von den gewählten Verantwortlichen zu beurteilende Wirtschaftlichkeit in den Mittelpunkt der Organisationsentscheidung. Zusammenfassend lässt sich jedenfalls festhalten, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit einen anderen Stellenwert als bislang erhält.

2. Gewandeltes Verständnis von Finanzkontrolle

Eine weitere Ursache der Behandlung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit als Organisationsprinzip liegt in dem gewandelten Verständnis von Finanzkontrolle. Die Funktionsweise der Finanzkontrolle77 wurde mit der Haushaltsreform 1969 eingeleitet, die den Rechnungshöfen u.a. die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit des Verwaltungsgebarens anvertraute.78 Zugleich wird mit Recht der Bezug zur Rechnungshofkontrolle zu staatlichen Aufsichtsfunktionen und damit zum Rechtsstaatsprinzip betont79, woraus wiederum ein verändertes Rollenverständnis und eine andere Art der Aufgabenwahrnehmung der Rechnungshöfe resultiert. Hinzu kommen Modifikationen der Prüfungsmaßstäbe und Prüfungsformen der Rechnungshöfe, um dem „Dilemma der Wirtschaftlichkeitsprüfung”80 zu entgehen. Diesen Funktionswandel belegen etwa – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – die Funktionsprüfung anstatt der Belegprüfung, die kooperative Rechnungsprüfung, Querschnitts- und Organisationsprüfungen, Programmprüfungen, begleitende und beratende Finanzkontrollen angesichts der Zunahme budgetärer Steuerungsformen, projekt- und prozessbegleitende Prüfungen, der Verzicht auf förmliche Beendigung von Prüfungsverfahren81, Aufgabenkritik, Privatisierungsvorschläge und schließlich die zukunftsgerichtete Beratung.82 Vor allem die Veränderung der Aufgaben-erledigung durch die Verwaltung, letztlich auch die Wirkungslosigkeit einer repressiven Vollzugskontrolle durch die Rechnungshöfe haben zu einem Wandel der Finanzkontrolle geführt. Dies hat nun – i. S. eines responsiven Wechselspiels – wiederum Auswirkungen auf das Verhalten der Verwaltung. Auf der Grundlage von Organisationsuntersuchungen versuchen Rechnungshöfe etwa „best practice”-Vorgaben zu entwickeln. Die Verwaltung befolgt diese entweder oder ist zumindest bemüht, durch eigene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen die Wirtschaftlichkeit einer Organisationsentscheidung zu untermauern und die Rechnungshofkontrolle dadurch zu bestehen. Auf diese Weise verfestigt sich der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zum Organisationsprinzip, das mittlerweile erheblichen Aufwand verursacht.83

3. Wirtschaftlichkeit als zentrales Leitbild für Wirtschaft und Politik

Otto Mayer 83a war die Wirtschaftlichkeit als Behandlungsgegenstand im Verwaltungsrecht noch fremd. Heute hingegen scheinen manchen Verwaltungsverantwortlichen eher die tradierten zentralen Verwaltungsparameter wie etwa die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung fremd zu sein, die als lästige Fessel wahrhaft wirtschaftlichen Verhaltens angesehen wird. Wesentlichen Einfluss auf derart veränderte Sichtweisen besitzen Konzeptionen des sog. New Public Management. Betriebswirtschaftliche Reformkonzepte haben Einzug in die Verwaltung gehalten oder sind von der Politik für die Verwaltung vorgesehen worden.84 Die neue Rolle der Wirtschaftlichkeit besteht letztlich in Folgendem: Die Verwaltung soll wirtschaftlichen Gesetzmäßigkeiten folgen, die an Rechtmäßigkeit und Richtigkeit orientierte Steuerung des Verwaltungshandelns soll – wenigstens zum Teil – durch der Privatwirtschaft entlehnte Verhaltensanreize und Steuerungsmuster ersetzt werden.85 Zu diesem Zweck sind betriebswirtschaftliche Instrumentarien wie z. B. Kosten- und Leistungsrechnung, Produktkataloge, Kontraktmanagement und Controlling durch in der Privatwirtschaft geschulte Unternehmensberater eingeführt worden.86 Unabhängig von den eher skeptisch zu bewertenden „Erfolgen”87 und der kritisch zu bewertenden imperfekten Implementation der grundlegend anderen privatwirtschaftlichen Handlungsmotivation88 ist zu konstatieren, dass der Wirtschaftlichkeit für die Binnensteuerung der Verwaltung eine gewachsene Bedeutung zukommt. Wettbewerbliche Verhaltensmuster, am Leitbild der Wirtschaftlichkeit von Organisation und Handeln der Verwaltung ausgerichtet, stehen also im Mittelpunkt der Neukonzeption. Erstaunlicherweise soll dies nach den Vorstellungen vieler Reformverantwortlicher in das bestehende, an ganz anderen Paradigmen89 ausgerichtete verwaltungsrechtliche System implementiert werden. Dabei bedürfen wettbewerbliche Verhaltensmuster eines adäquaten Verhaltensrechts, das Spielräume absteckt und Grenzen für den Wettbewerb als Steuerungsinstrument zieht, das durchaus auch für den öffentlichen Sektor bzw. für die öffentliche Verwaltung tauglich und mitnichten vom Privatrecht „gepachtet” ist90: Erforderlich ist ein öffentliches Wettbewerbsrecht.91

Auch für die Politik spielt der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit eine bedeutende Rolle: Zum einen schwinden die finanziellen Handlungsspielräume angesichts der stetig zunehmenden Bindung öffentlicher Haushalte durch Sozial- und Personallasten. Die dabei von allen Seiten angesonnene wirtschaftliche Rationalität92 stürzt gerade Regierungspolitik in ein Dilemma: Einerseits möchte man gerne dem Verhaltensmuster des Geldausgebens zur Sicherung der Wiederwahl folgen, andererseits unterliegt man dem Zwang zur Haushaltskonsolidierung, der in den Mittelpunkt von Organisation und Aufgabenerledigung tritt und hier als letztes Hilfsmittel zur Ressourcenvermehrung angesehen wird. Zum anderen ist auch die Politik in Form des Haushaltsgesetzgebers aufgrund der jüngeren Rechtsprechung von Verfassungsgerichten stärker dem Wirtschaftlichkeitspostulat unterworfen worden.93 Wie sehr die Wirtschaftlichkeit zum Leitbild der Politik gerade auch im Hinblick auf die Organisation der Verwaltung geworden ist, belegen aktuelle Reformprozesse. So hatten sich die Partner der großen Koalition in Schleswig-Holstein das vorrangige Ziel gesetzt, die Landes- und Kommunalverwaltung wirtschaftlicher, kostengünstiger, leistungsstärker und bürgernäher zu gestalten.94 Die in Baden-Württemberg durchgeführte Organisationsreform hat sich ebenfalls am Leitbild der Wirtschaftlichkeit orientiert: „Die Wirtschaftlichkeit und Wirksamkeit staatlichen Handelns lassen sich in der neuen Struktur weiter verbessern.”95 Dementsprechend wird in der Verwaltungspraxis, gerade auch in der Ministerialverwaltung, längst die Wirtschaftlichkeit von Organisationsformen untersucht. Aktuelle Beispiele aus Schleswig-Holstein sind etwa die mit Hilfe einer Nutzwertanalyse vorbereitete Neuorganisation der Forstwirtschaft sowie ein mit umfangreichen Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen unterlegtes Projekt von Schleswig-Holstein und Hamburg zur Koopera-tion im Bereich der Personaldienste. Hierbei wird – vorgegeben durch Verwaltungsvorschriften zur Aus-führung des Haushaltsrechts – unkritisch auf Grundlagen der wirtschaftswissenschaftlichen Organisationstheorie zurückgegriffen, in der qualitative und quantitative Techniken für die Bewertung der Wirtschaftlichkeit von Organisationsalternativen längst eine bedeutende Rolle spielen.96 Genannt seien beispielhaft die Investitionsrechnung, die Kosten-Wirksamkeits-Analyse und insbesondere die Nutzwertanalyse. Derartige Untersuchungen bedeuten allerdings regelmäßig einen großen Aufwand für die Verwaltung, der zudem oftmals externer Beratung bedarf, wodurch die Wirtschaftlichkeit von manchem Projekt kritisch hinterfragt werden könnte. Vor allem bedeuten derartige Untersuchungen aber letztlich nicht unerhebliche subjektive Bewertungsspielräume für die Bearbeiter, die den politischen Entscheidungsträgern oftmals verborgen bleiben. Die Verwaltung hat auf diese Weise die Möglichkeit, gewisse präferierte Organisationsformen „schön zu rechnen”. Die so ermittelten Wirtschaftlichkeitsvergleiche dienen als Entscheidungsgrundlage für die Politik und entwickeln eine von führenden Regierungsmitgliedern und Parlamentariern kaum mehr hinterfragbare und verstehbare (Pseudo-)Rationalität. Unabhängig von den damit bereits angedeuteten Auswirkungen auf die Rolle politischer Entscheidungsträger ist zumindest festzuhalten, dass die Wirtschaftlichkeit in der Praxis längst als Organisationsprinzip angewandt und dies von Rechnungshöfen auch verlangt wird.

III. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit im Recht

Nach diesem aktuellen Befund aus der Rechtswirklichkeit gilt es nun, die normativen Grundlagen des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes und vor allem seinen normativ verbindlichen Inhalt zu konkretisieren.

1. Ökonomischer Inhalt

Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit ist bekanntlich ursprünglich keine Entwicklung der Rechts-wissenschaft, sondern stammt aus den Wirtschaftswissenschaften; hier ist er zentraler Befassungs-gegenstand und Erkenntnisobjekt der Betriebs-wirtschaftslehre.97 Das ökonomische bzw. Wirtschaftlichkeitsprinzip ist ein rein formales Prinzip, das keinerlei Aussagen über die Motive oder Zielsetzungen des wirtschaftlichen Handelns macht.98 Auf der Grundlage des allgemeinen Vernunfts- bzw. Rationalitätsprinzips soll im Bereich der Wirtschaft der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit den vernunftgeleiteten Ausgleich zwischen knappen Gütern und grundsätzlich unbegrenzten menschlichen Bedürfnissen schaffen.99 Oberstes Ziel aller Wirtschaftssubjekte ist dabei die langfristige Maximierung des Gewinns, allerdings unter Hinzutreten einer Reihe von subjektiven, höchst unterschiedlichen Nebenbedingungen.100 Die Ziele sind empirisch festzustellen; die Betriebswirtschaftslehre versteht sich insoweit als wertfrei. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bezeichnet mithin eine formale Zweck-Mittel-Relation zwischen Nutzen und Kosten.101 Ein wertmäßiger Wirtschaftlichkeitsbegriff bezeichnet das Verhältnis der Ist-Kosten zu den Soll-Kosten, d. h. das Verhältnis zwischen der günstigeren und der tatsächlich erreichten Kostensituation. Er ist die Grundlage, wenn ein bestimmter Ertrag mit verschiedenen Kombinationen von Produktionsfaktoren erzielt werden kann. Die technische Wirtschaftlichkeit (oder auch Produktivität) bezeichnet das Verhältnis von mengenmäßigem Ertrag und Aufwand, d. h. dem mengenmäßigen Einsatz von Produktionsfaktoren.102 Anerkanntermaßen hat der Grundsatz der Wirtschaft-
lichkeit zwei Ausprägungen: Während nach dem „Minimalprinzip” ein bestimmtes Ergebnis mit möglichst geringem Einsatz von Mitteln erreicht werden soll, ist nach dem „Maximalprinzip” mit einem festgelegten Einsatz von Mitteln ein höchst- oder bestmöglichstes Ergebnis zu erreichen.103 Zu beachten ist dabei, dass es in den Wirtschaftswissenschaften um eine Handlungsanleitung für die Gestaltung der Wirklichkeit geht; der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit ist Handlungsmaßstab in Entscheidungsprozessen.104 Angesichts der Wertfreiheit des Prinzips und des wirtschaftswissenschaftlichen Umfeldes kann dieses Begriffsverständnis von Wirtschaftlichkeit an sich nicht unkritisch in eine normative Rechtsordnung übernommen werden, doch findet dieses begriffliche Verständnis in der Regel entsprechenden Eingang in das Recht durch zahlreiche Normen.

2. Grundsatz der Wirtschaftlichkeit als Rechtssatz

Mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit wird also ein ökonomisches Prinzip in das (Öffentliche) Recht transferiert.105 Aus Art. 114 Abs. 2 GG106 und über den Bereich der Finanzverfassung hinaus auch allgemein aus dem demokratisch-treuhänderischen Charakter der öffentlichen Mittelbewirtschaftung107 lässt sich der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verfassungsrechtlich ableiten, der darüber hinaus seine einfachgesetzliche Ausprägung in § 6 HGrG, § 7 BHO, den entsprechenden Vorschriften der Landeshaushaltsordnungen108 sowie in Gemeinde- und Kreisordnungen109 und Gemeindehaushaltsverordnungen fand.110 Auch für die supranationale Herrschaftsebene des Europäischen Mehrebenensystems hat der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit (der Haushaltsführung) seine verfassungsrechtliche Verankerung in Art. 287 Abs. 2 Satz 1, Art. 317 AEVV erfahren.111

Bei dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit handelt es sich um einen wertausfüllungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriff, der trotz seines wirtschaftswissenschaftlichen Ursprungs mit einem eigenständigen rechtswissenschaftlichen Begriffsinhalt zu versehen ist.112 Allerdings entspricht der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit im weiteren Sinne dem ökonomischen Wirtschaftlichkeitsprinzip113 und gebietet, entweder mit den gegebenen Mitteln den größtmöglichen Nutzen (Maximalprinzip) oder einen bestimmten Nutzen mit den geringstmöglichen Mitteln zu erreichen (Minimal- bzw. Sparsamkeitsprinzip).114 Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bezeichnet nach der hier vertretenen Auffassung das Maximalprinzip, das dem Grundsatz der Sparsamkeit als Minimalprinzip entgegenzustellen ist.115

„Einfallstor” für einen am „guten Wirtschaften” orientierten Handlungsmaßstab war das Haushaltsrecht, dem es – gerade bei volkswirtschaftlich knapper werdenden Mitteln – um die zielgenaue und ressourcenschonende Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel geht. Erste Ansätze für eine rechtliche Relevanz des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit finden sich im Preußen des 18. Jahrhunderts116, und § 26 Abs. 1 Reichshaushaltsordnung (RHO)117 schrieb schließlich – als Ergebnis jahrzehntelanger Kodifikationsversuche – die wirtschaftliche und sparsame Verwaltung der Haushaltsmittel rechtlich verbindlich seit 1923 vor. Die Neukonzeption der einschlägigen Rechtsgrundlagen erfolgte durch die Haushaltsreformen seit Ende der sechziger Jahre des 20. Jahrhunderts, angefangen bei der Novellierung des Art. 109, 110, 112–115 GG118 über den Erlass des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG)119 bis zu der neuen Bundeshaushaltsordnung (BHO)120 und entsprechenden Landeshaushaltsordnungen.121 Der wesentliche Unterschied zu der Normierung in der Reichshaushaltsordnung besteht nunmehr darin, dass die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nicht mehr nur für den Haushaltsvollzug, sondern auch für die Haushaltsaufstellung gelten122; aufgrund der verfassungsrechtlichen Verankerung bindet der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit auch den Haushaltsgesetzgeber.123 Mit der Implementierung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit im Haushaltsrecht, das traditionell als Binnenrecht des Staates verstanden wird124, ging aber zunächst auch ein stiefmütterliches Dasein des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit einher. Denn die Unterscheidung zwischen Außen- und Innenrecht geht auf den staatsrechtlichen Positivismus des Kaiserreichs zurück: (Außen-) Recht war nur, was in die Sphäre des Bürgers eingriff, daher einer Zustimmung der Volksvertretung und somit einer gesetzlichen Grundlage bedurfte.125 Der staatsinterne Bereich war Angelegenheit der (monarchischen) Regierung und außenrechtlichen Reglungen daher gar nicht zugänglich. Hauptgebiet des Innenrechts war (und ist) das Haushaltsrecht.126 Dementsprechend wurde auch der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit (und Sparsamkeit) nicht immer als Recht oder doch zumindest als Recht mir minderer Bindungswirkung angesehen.127 Jedenfalls musste angesichts des innenrechtlichen Charakters die in einer normativen Rechtsordnung nicht unproblematische Wertfreiheit nicht thematisiert werden; dieses Problem stellt sich erst mit der außenrechtlichen Relevanz der Wirtschaftlichkeit für das Verwaltungsrecht, insbesondere das Kommunalrecht sowie durch die langsam wachsende Erkenntnis, dass auch Innenrecht bindendes und – zur Not auch gerichtlich – kontrollierbares Recht ist.128 Insbesondere über die in den achtziger Jahren des 20. Jahrhunderts geführte Debatte über Steuerung mit Hilfe der Wirtschaftlichkeit und insbesondere die Kontrollier- und Überprüfbarkeit des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes, vor allem im Bereich des Kommunalrechts, ist die außenrechtliche Relevanz des Grundsatzes der -Wirtschaftlichkeit deutlich geworden und akzeptiert worden.129 Damit fand der einstmals eben nur auf Haushaltsvollzug und später -aufstellung begrenzte Wirtschaftlichkeitsgrundsatz Eingang als Handlungsmaßstab in das Kommunalrecht und das Allgemeine Verwaltungsrecht. Heute ist nun anerkannt, dass Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als unbestimmte Rechtsbegriffe den zuständigen (kommunalen) Organen einen Beurteilungsspielraum eröffnen, der allerdings rechtsaufsichtlich und gerichtlich voll überprüfbar ist.130 Der „Siegeszug“ geht weiter: So schrieb etwa § 2 Abs. 2 Verwaltungsmodernisierungsgrundsätzegesetz Sachsen-Anhalt a. F.131 vor, dass nach einer Aufgabenkritik eine Privatisierung für solche Aufgaben anzustreben ist, die von der öffentlichen Verwaltung weniger wirtschaftlich wahrgenommen werden können.

3. Vom traditionellen Handlungsmaßstab zum Organisationsprinzip

Für die hier angestellten Überlegungen ist es von Bedeutung, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit immer als Optimierungsgebot für das Verwaltungshandeln verstanden wurde. Es entspricht mithin dem traditionellen Verständnis vom Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, dass er einen Handlungsmaßstab für die Verwaltung abgibt. Dies belegt schon der Wortlaut einschlägiger Normen, die „bei Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplanes“ zur Beachtung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verpflichten.132 „Ausführung des Haushaltsplans“ meint dabei das Tätigwerden der Verwaltung in einem weiten Sinne133, ist also erkennbar tätigkeits- und handlungsbezogen. Anerkanntermaßen bildet der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit daher als Teil des öffentlich-rechtlichen Verhaltensrechts134 einen Handlungsmaßstab für die öffentliche Verwaltung.135 Darüber hinaus bildet der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit ex post einen Beurteilungsmaßstab für diese Handlungen.136

Zugrunde gelegt wird dabei ein Verständnis vom Grundsatz der Wirtschaftlichkeit als einem Rechtsprinzip, das mit ggf. widerstreitenden anderen Rechtsprinzipien137 zu einem möglichst schonenden Ausgleich zu bringen ist; auch dies lässt sich mit der in § 7 Abs. 1 Satz 1 BHO normierten „Beachtenspflicht“ im Grunde bereits dem Wortlaut entnehmen.138 Die mittlerweile eingeführte und anerkannte rechtstheoretische Unterscheidung zwischen Regeln und Prinzipien zur Kennzeichnung von Rechtsvorschriften bzw. Maßstäben139 ist zur Kennzeichnung des Verbindlichkeitsgrades von Rechtsnormen hilfreich. Danach sind Rechtsnormen Regeln, wenn sie entweder erfüllt oder nicht erfüllt werden können. Wenn eine Regel gilt und ihre Voraussetzungen vorliegen, so tritt die in der Norm vorgesehene Rechtsfolge ein. Prinzipien sind hingegen solche Rechtsnormen, die gebieten, dass etwas, ob aus rechtlichen oder tatsächlichen Möglichkeiten, in möglichst hohem Maße realisiert wird. Prinzipien erscheinen demnach als Optimierungsgebote, deren Charakteristikum die Möglichkeit einer graduellen Erfüllung ist und deren gebotenes Maß der Erfüllung nicht nur von den tatsächlichen, sondern auch von den rechtlichen Möglichkeiten abhängt. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit ist insoweit als Prinzip einzuordnen, das ein Optimierungsgebot im Hinblick auf die günstige Relation zwischen Zweck und Mittel enthält. Der unbestimmte Rechtsbegriff „Wirtschaftlichkeit“ verpflichtet den staatlichen Akteur, erst im Einzelfall eine Nutzen- und Zweck-Definition vorzunehmen140 und die Wirtschaftlichkeit mit anderen Prinzipien in Einklang zu bringen. Das dem Rechtsprinzip immanente Optimierungsgebot verpflichtet also beispielsweise den öffentlichen Auftraggeber, einen angemessenen Ausgleich zwischen einer Realisierung der Wirtschaftlichkeit, die ihrerseits einer Aufwand-Nutzen-Abwägung bedarf, mit wiederum anderen Rechtsprinzipien im Wege einer Abwägung zu einem möglichst optimalen Ausgleich zu bringen. In diesem Kontext ist auch an ein obiter dictum des Bundesverfassungsgerichts zu erinnern, dass die Wirtschaftlichkeit nicht der alleinige Maßstab des Verwaltungshandelns sein darf: In der „Rastede“-Entscheidung hat das Gericht betont, dass gerade etwa das Demokratieprinzip oder die Grundentscheidung für kommunale Selbstverwaltung auch zu unwirtschaftlichen Lösungen verpflichten kann141, die hier geforderte Güterabwägung also aufgrund überwiegender anderer Prinzipien auch zu Ungunsten der Wirtschaftlichkeit ausgehen kann.

Dennoch findet sich in der Praxis ein faktisches Regelverständnis, das einen Ansatz für den Wandel zum Organisationsprinzip bildet und seinerseits verschiedene Ursachen hat. Eine erste Ursache für ein verengtes Regelverständnis der Wirtschaftlichkeit dürfte in dem begrenzten verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Auftrag der Rechnungshöfe in Bund und Ländern begründet sein. Ein derart restriktives Regelverständnis wird nun auch auf der Grundlage von § 97 Abs. 5 GWB bei Beschaffungsvorgängen und sonstigen Vergabeentscheidungen angelegt. Die Systematik des § 97 GWB ist darauf angelegt, andere kollidierende Prinzipien, deren Einhaltung von der Rechtsordnung und oftmals auch von der Verfassung verlangt wird, in die Vergabeentscheidung einzubeziehen. Denn die Wirtschaftlichkeit eines Angebots bestimmt sich allein nach der günstigsten Relation zwischen dem verfolgten Zweck und dem einzusetzenden Mittel, d. h. der zu erbringenden Leistung.142 Eine derartige Entscheidungsfindung ist nach dem zuvor dargestellten Prinzipiencharakter des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit, der eine Güterabwägung mit anderen Rechtsprinzipien erfordert, unterkomplex. Auch im Vergabenachprüfverfahren dürften sich die Vergabekammern und Vergabesenate nicht darauf zurückziehen, allein die Wirtschaftlichkeit als Bewertungskriterium für staatliche Entscheidungen heranzuziehen. Alle Gerichte sind auch nach § 17 GVG gehalten, rechtliche Sachverhalte unter allen in Frage kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu beleuchten – neben prozessökonomischen Erwägungen hat dies auch den Sinn, die Einheit der Rechtsordnung zu erhalten. Steht demnach die am Maßstab Wirtschaftlichkeit getroffene Entscheidung im Widerspruch zu einem nach anderen Kriterien gefundenen Ergebnis, so müssen die zugrunde liegenden Rechtsprinzipien zu einem schonenden Ausgleich gebracht werden.

Richtig erscheint insoweit ein Festhalten am Prinzipiencharakter des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit. Dabei handelt es sich allerdings nur um ein rein formales, methodisches, wertfreies und inhaltlich offenes Prinzip143, das dennoch – prinzipientypisch – ein Optimierungsgebot enthält und seine Wirkung erst im Verbund mit anderen inhaltlichen Prinzipien als rationaler Entscheidungsmaßstab und konkrete Handlungsanleitung entfalten kann. Eine Wirtschaftlichkeit als Selbstzweck, als Wert „per se“, ist denklogisch ausgeschlossen; die Wirtschaftlichkeit kann nur mit Hilfe eines materiellen Bezugsobjektes beurteilt werden.144

Für eine verfassungsrechtliche Charakterisierung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit als Organisationsprinzip könnte Art. 29 Abs. 1 Satz 2 GG sprechen, der bei der Neugliederung des Bundesgebietes die Berücksichtigung der „wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit“ verlangt. Daraus auf die Pflicht zu einer exakten Wirtschaftlichkeitsbetrachtung, etwa im Sinne einer Kosten-Nutzen-Analyse, als Organisationsmaßstab zu schließen, wäre aber ein Trugschluss. Vielmehr geht es hier um eine volkswirtschaftliche Gesamtschau, bei der das Kriterium der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit von den Erfordernissen der Raumordnung und Landesplanung nur schwer zu unterscheiden ist.145 Das Kriterium wird daher heute eher als auf die gesellschaftliche bzw. sektorielle Größe „Wirtschaft“ bezogen verstanden und mit dem Gebot gleichgesetzt, dass die Lan-desgrenzen möglichst keine wirtschaftlichen Verflechtungsräume zerschneiden sollen.146 Vom Grundsatz der Wirtschaftlichkeit als Organisationsprinzip kann daher in Art. 29 Abs. 1 Satz 2 GG keine Rede sein.

Schließlich ist es die zunehmende formalisierte Untersuchungspraxis der öffentlichen Verwaltung, die von Rechnungshöfen auch stetig angemahnt wird, die den Fokus bei der Entscheidungsvorbereitung oftmals auf die Wirtschaftlichkeit verengt. Dies ver-wundert auch nicht, wenn etwa in den Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung entsprechende Vorgaben ausgebreitet werden. So heißt es dort, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bei allen Maßnahmen zu beachten sei; als Beispiel
für eine nach einzelwirtschaftlichen Kriterien zu beurteilende Maßnahme werden dann Organisationsänderungen in der eigenen Verwaltung angeführt.147 Dieser Verpflichtung ist im Regelfall mit Hilfe einer formalisierten und schriftlich festzuhaltenden Wirtschaftlichkeitsuntersuchung nachzukommen.148 Angesichts des Rechtfertigungsdrucks gegenüber Politik und Öffentlichkeit, vor allem aber gegenüber
den Rechnungshöfen, zieht sich die Verwaltung auf eine „Legitimation der Entscheidung durch Ver-fahren“ zurück, und zwar verengt auf ein Verfahren zur Erreichung der ominösen Zielgröße „Wirtschaftlichkeit“, die auf diese Weise oftmals doch zum Selbstzweck gerät und einem Regelverständnis
Vorschub leistet. Zugleich erstreckt sich der An-wendungsbereich des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes – wie die eingangs dargelegten Beispiele und die Passagen aus den Verwaltungsvorschriften zur BHO zeigen – auf Organisationsentscheidungen.

(Teil II und Schluss in AKADEMIE 1-2016)


Anmerkungen:
1 S. etwa im Hinblick auf das New Public Management Bogumil/Jann, Verwaltung und Verwaltungswissenschaft in Deutschland, 2. Aufl. 2009, S. 237 ff., insbes. 238; für Verwaltung und Verwaltungsrecht Gröpl, VerwArch 93 (2002), 459 ff.; Schneider, Die Verwaltung 34 (2001), 317 ff.

2 S. etwa auf Bundesebene Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD vom 11.11.2005, „Gemeinsam für Deutschland. Mit Mut und Menschlichkeit” S. 109 f. („Effizienz”), in Schleswig-Holstein Koalitionsvertrag von CDU und SPD vom 16.4.2005 „In Verantwortung für Schleswig-Holstein: Arbeit, Bildung, Zukunft”, Zeile 81 ff., 365 ff., 411 ff. („Effizienz”)

3 Statt vieler Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456 (497 ff.), Schneider, Die Verwaltung 34 (2001), 317 (323 ff.)

4 Für Sozialversicherungsträger: § 69 Abs. 2 SGB IV; für die gesetzliche Krankenversicherung: § 2 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 3,4, § 12 Abs. 1, § 70 Abs. 1 Satz 2 SGB V; für die Pflegeversicherung:
§ 4 Abs. 3 SGB XI; zu allen Schnapp, Der Haushaltsgrundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit – im Sozialrecht und in anderen Rechtsgebieten, in: FS von Maydell, 2002, S. 621 ff.

5 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) vom 8.7.2004, BGBl. I S. 1578 ff.; Frenz, VerwArch 94 (2003), 345 ff.

6 Die Grundlage war § 11 TKG a. F. (heute § 61 TKG); dazu näher Kötter, DVBl. 2001, S. 1556 ff.; Schneider, Die Verwaltung 34 (2001), 317 (327 ff.). – Prominenter Anwendungsfall war die Versteigerung der sog. UMTS-Mobilfunklizenzen im August 2000; zum Streit über die rechtliche Zulässigkeit Storr, K § R 2002, 67 ff., einerseits, und Becker, Die Verwaltung 35 (20020), 1 ff., andererseits. Zur finanzverfassungsrechtlichen Verteilungsfrage BVerfG NJW 2002, 2020 f.

7 Auf der Grundlage der Richtlinie 2003/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. November 2003 über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, ABl. EG Nr. L 345/90; die nationale Umsetzung ist durch das am 19.12.2006 in Kraft getretene Gesetz über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen (Informationsweiterverwendungsgesetz – IWG) erfolgt.

8 Süddeutsche Zeitung Nr. 155 vom 8./9. Juli 2006, S. 8

9 Wöhe/Döring, Einführung in die allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 25. Aufl. 2013, S. 68, die aber mit Recht darauf hinweisen, dass zu dieser Zielsetzung eine Reihe von subjektiven Nebenbe-
dingungen tritt.

10 Schmidt, Wirtschaftlichkeit in der öffentlichen Verwaltung, 7. Aufl. 2006, S. 38; s. auch König DÖV 1995, 349 ff.; Oebbecke, DÖV 1998, 853 ff.; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht Bd. 1, 12. Aufl. 2007, § 3, Rn. 39

11 Burgi, in: Butzer (Hrsg.) Wirtschaftlichkeit durch Organisations- und Verfahrensrecht, 2004, S. 53 (57 f.), weist zu Recht auf die zuvor durchaus bekannte Sichtweise, die Wirtschaftlichkeit auch im „Verwaltungsrecht” zur Geltung zu bringen, am Beispiel des Freiherrn Karl vom und zum Stein hin.

12 Allgemein dazu Henneke, in: Knack (Hrsg.) Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2010, § 40, Rn. 30 ff., insbes. Rn. 47

13 Zusammenfassend Schliesky, in: Nolte (Hrsg.) Staatliche Wirtschaftsförderung, 2006, S. 29 ff.

14 dazu Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 201 ff.; Huber, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2008, 3. Kap., Rn. 247, 269 ff.

15 Näher zu diesem Problemkreis etwa EuGH NZBau 2005, S. 111 ff.; EuGH NZBau 2014, 511 ff.; Bergmann/Vetter, NVwZ 2006, 497 ff.; Burgi, NZBau 2005, 208 ff.; Krohn, NZBau 2005, 92 ff.; Schliesky, NdsVBl. 2005, 113 (117 ff.); Steiff, NZBau 2005, 205 ff.; Ziekow/Siegel, VerwArch 96 (2005), 119 ff.; zusammen-fassend Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das Öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen vom 15. 11. 2005, Dok. KOM (2005), 569 endg.

16 EuGH, U. v. 18.11.1999, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121, Rn. 50; aufgegriffen etwa von BGH NZBau 2001, S. 517 (519); BayObLG NZBau 2002, 397 (399 f.); OLG Brandenburg NZBau 2003, 229 (231); OLG Düsseldorf NZBau 2004, 58

17 Dazu näher Schliesky, Die Verwaltung 38 (2005), S. 339 (353 ff.)

18 EuGH, U. v. 11.1.2005, Rs. C-26/03, NZBau 2005, S. 111 ff.; dazu näher Burgi, NZBau 2005, 208 ff.; Krohn, NZBau 2005, 92 ff.; Steiff, NZBau 2005, 205 ff. – In diesen Kontext gehört auch das zwei Tage später ergangene Urteil zu dem in Spanien gesetzlich angeordneten Ausschluss von (öffentlich-rechtlichen) Kooperationsvereinbarungen zwischen Einrichtungen des Öffentlichen Rechts vom Anwendungsbereich des Vergaberechts, den der EuGH ebenfalls beanstandet hat (EuGH NVwZ 2005,
431 ff.)

19 Zu Inhouse-Geschäften näher Dietlein, NVwZ 2003, S. 1080 ff.; Dreher, NZBau 2001, 1 ff.; Hausmann/Bultmann, NVwZ 2005, 377 ff.; Pape/Holz, NJW 2005, 2264 ff.; Schauenburg, NZBau 2002,
259 ff.

20 Zur Begriffsbestimmung des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens näher Schliesky (Fn. 14), S. 167 f.

21 Zu den Auswirkungen auf PPP-Projekte Dabringhausen, Der Gemeindehaushalt 2005, S. 107 ff.

22 EuGH, U. v. 21.7.2005, Rs. C-231/03, DVBl. 2006, S. 127 (Ls.); s. auch Bohne/Heinbuch, NVwZ 2006, 489 (495)

68 Grundlegend EuGH, Slg. 1964, S. 1251 (1269 ff.), st. Rspr.; von Danwitz, Verwaltungsrechtliches System und Europäische Integration, 1996, S. 109 ff.; Dreier, DÖV 2002, 537 (540); von Unruh/Greve/Schliesky, Grundkurs Öffentliches Recht, 6. Aufl. 2003, Rn. 313 ff.

69 ABl. EG Nr. L 134 vom 30.4.2004

70 Dazu Kämper/Hesshaus, NWVBl. 2001, S. 377 (384 f.); Schliesky, NdsVBl. 2005, 113 (119)

71 In der Regel der Gemeindevertretung bzw. dem Kreistag vorbehaltene Aufgaben.

72 In Schleswig-Holstein etwa auf der Grundlage der §§ 8, 75 GO SH.

73 Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, Rn. 364 ff.

74 Art. 67 RL 2014/24/EU; Art. 82 RL 2014/25/EU; Art. 41 RL 2014/23/EU

75 Weyand (Fn. 73), Rn. 359

76 Ast, VerArch 94 (2003), 574 (591); Burgi, in: Butzer (Fn. 11), S. 53 (64)

77 Prägnant zusammenfassend Schulze-Fielitz, VVDStRL 55 (1996), S. 231 (234 ff.)

78 Schuppert Staatswissenschaft, 2003, S. 728 f.; Wieland, DVBl. 1995, S. 894 (895 ff.). Sehr ausgeprägt ist diese Finanzkontrolle im verfassungsrechtlichen Ansatz in Schleswig-Holstein nach der Verfassungsreform 1990, s. insb. Art. 56 Abs. 1 Satz 2 LV SH; dazu Ewer/Raabe, in: Caspar/Ewer/Nolte/Waack (Hrsg.), Verfassung des Landes Schleswig-Holstein 2006, Art. 56, Rn. 4, 8 ff., 44 ff.; Korthals, in: Schmalz u.a. (Hrsg.), Staats- und Verwaltungsrecht für Schleswig-Holstein, 2002, Art. Finanzverfassung und Haushaltsrecht, Rn. 84

79 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. überarb. und erw. Aufl. 2006

80 Schulze-Fielitz, VVDStRL 55 (1996), S. 231 (257 f.)

81 Schulze-Fielitz, VVDStRL 55 (1996), S. 231 (248 ff.), unter der eher euphemistischen Kategorie „zeitliche Dynamisierung der Kontrolle” zusammengefasst.

82 Zusammenfassend und kategorisierend Schulze-Fielitz, VVDStRL 55 (1996), S. 231 (258 ff.); s. außerdem Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungskontrolle, 2001, S. 73 ff.; Schmidt-Aßmann (Fn. 79), 4/92 ff.; Schuppert (Fn. 78), S. 725 ff.; aus der Praxis etwa Landesrechnungshof Schleswig-Holstein Kommunalbericht 2003, S. 9 ff.

83 So beanspruchen die Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei einem gemeinsamen Projekt der Länder Schleswig-Holstein und Hamburg bezüglich der IT-unterstützten Personalverwaltung ungefähr ein Viertel der personellen Ressourcen und bis zu 80 % der externen Beratung.

83a Otto Mayer (* 29. März 1846 in Fürth; † 8. August 1924 in Hilpertsau) war ein deutscher Hochschullehrer für Verwaltungsrecht und Kirchenrecht. Er prägte maßgeblich den Begriff und Inhalt des Verwaltungsaktes.

84 Von Schuppert, Verwaltungswissenschaften, 2000, S. 999, als „Ökonomisierung des Verwaltungsverständnisses” bezeichnet.

85 Zusammenfassend etwa Bogumil/Jann (Fn. 1), S. 237 ff.

86 Zu Einzelaspekten des Neuen Steuerungsmodells Mehde, Neues Steuerungsmodell und Demokratieprinzip, 2000, S. 85 ff., 112 (zu den Zielsetzungen einer Verbesserung der Wirtschaftlichkeit sowie einer besseren Verwaltung).

87 Skeptische Bemerkung auch bei Schmidt (Fn. 10), S. 38 f.; ein „Umsetzungsdefizit” konstatiert Ast, VerwArch 94 (2003), 574 (575).

88 S. o. I. a. E.

89 Zur Rolle von Paradigmen in der öffentlichen Verwaltung Snellen, Grundlagen der Verwaltungswissenschaft, 2006, S. 19 ff.

90 Das Bundesverfassungsgericht hat 2004 den Instrumentalcharakter des Wettbewerbs am Beispiel der gesetzlichen Krankenversicherung herausgestellt und betont, dass „Wettbewerb” als Mittel zum Zweck erscheint, die dem Aufgabenträger zugewiesene öffentliche Aufgabe zu erfüllen, BVerfG, Beschl. V. 9.Juni 2004, 2 BvR 1248/03, Abs.-Nr. 30; ausführlich Schliesky, DVBl. 1999, S. 78 ff.; zu einzelnen Aspekten nunmehr auch Musil, Wettbewerb in der staatlichen Verwaltung, 2005, insbes. S. 161 ff.

91 Grundlegend Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, 1997; ders., NdsVBl. 2005, S. 113 (120 f.); s. auch Badura/Huber, in: Schmidt-Aßmann (Fn. 14), Rn. 121 ff.; Böhmann, Privatisierungsdruck des Europarechts, 2001, S. 248 ff.; Fassbender, NJW 2004, 816 (817 f.)

92 Zu diesen Snellen (Fn. 89), S. 105

93 RhPfVerfGH, NVwZ-RR 1998, S. 145 (145 Ls. 5, 149); NWVerfGH, NVwZ 2004, 217 (217 Ls. 2,218).

94 S.o. Fn. 2; außerdem Finanzministerium Schleswig-Holstein (Hrsg.) Abschlussbericht der Projektgruppe Verwaltungsmodernisierung und Entbürokratisierung, 2006, S. 5

95 Innenministerium Baden-Württemberg/Stabsstelle für Verwaltungsreform (Hrsg.), Die neue Verwaltungsorganisation in Baden-Württemberg, Verwaltung im Wandel, Bd. 24, o.J. (2005), Rn. 6

96 Statt vieler Vahs, Organisation, 8. Aufl. 2012, S. 25 ff.

97 Statt vieler Wöhe/Döring (Fn. 9), S. 34

98 Schmidt, Betriebswirtschaftslehre und Verwaltungsmanagement, 7. Aufl. 2009, S. 5; Wöhe/Döring (Fn. 9), S. 34

99 Schmidt (Fn. 98), S. 4; Wöhe/Döring (Fn. 9), S. 34

100 Wöhe/Döring (Fn. 9), S. 47, 52

101 Schmidt-Jortzig, in: Butzer (Hrsg.), Wirtschaftlichkeit durch Organisations- und Verfahrensrecht, 2004, S. 17 (19)

102 Wöhe/Döring (Fn. 9), S. 38

103 von Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, 1988, S. 20; Schmidt (Fn. 98), S. 5; Schmidt-Jortzig (Fn. 101), S. 17 (19); Wöhe/Döring (Fn. 9), S. 34

104 Schmidt (Fn. 98), S. 4; Schmidt-Jortzig (Fn. 101), S. 19; Wöhe/Döring (Fn. 12), S. 34

105 Brede, Grundzüge der Öffentlichen Betriebswirtschaftslehre, 2. Aufl. 2005, S. 93 f.; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Das Bonner Grundgesetz, Band 3, 6. Aufl. 2010, Art. 114, Rn. 87; Wieland, DVBl. 1995, S. 894 (897)

106 von Arnim (Fn. 103), S. 71 f.; Schwarz, in: Mangoldt/Klein/Starck (Fn. 105), Art. 114, Rn. 86

107 Schmidt-Jortzig (Fn. 101), S. 17 (24 f.)

108 Z.B. § 7 LHO SH.

109 §§ 8, 75 GO SH.

110 Überblick bei von Arnim (Fn. 103), S. 18

111 Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung im AEUV meint v. a. das Verhältnis zwischen verfolgtem Zweck und eingesetzten Mitteln, s. Art. 27 HO (ABl. EG 2002 Nr. L 248/1). Dazu näher Waldhoff, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Kommentar zu EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 317 AEUV, Rn. 3 ff.; Magiera, in: von Arnim (Hrsg.) Finanzkontrolle im Wandel, 1989, S. 221 ff. – Zum konkreten Tätigwerden des Europäischen Rechnungshofes s. etwa Magiera/Trautmann, in: Weidenfeld/Wessels (Hrsg.), Jahrbuch der Europäischen Integration 2011, S. 328 ff.

112 Schliesky, in: Borchert u.a. (Hrsg.), Kommunalverfassungsrecht Schleswig-Holstein, § 8 GO, Rn. 19 (49. Nachlieferung, Oktober 2014); Schmidt-Jortzig (Fn. 101), S. 17 (29)

113 Dazu näher Peters/Brühl/Stelling, Betriebswirtschaftslehre, 11. Aufl. 2002, S. 3 f.; Schmidt (Fn. 10), S. 46

114 Jestaedt, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.) Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2010, § 11, Rn. 3; von Mutius, VVDStRL 42 (1984), 147 (177); Schmidt (Fn. 10), S. 46 ff.

115 Nach wie vor ist umstritten, ob der Grundsatz der Sparsamkeit ein Unterfall des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes (iwS) ist. Dafür spricht bereits der Wortlaut in § 6 HGrG, § 7 BHO, § 7 LHO SH, der jeweils von zwei verschiedenen Begriffen und Begriffsinhalten ausgeht. Dazu näher OVG Münster DÖV 1991, S. 611 (612); Grupp, DVBl. 1994, 140 (146) mwN; Schliesky (Fn. 112), § 8 GO Rn. 20; Schmidt (Fn. 10), S. 49 f.; a.A. von Arnim (Fn. 103), S. 50

116 Friedrich Wilhelm I. (1713-1740) erklärte neben dem Sparsamkeitsgebot die Ökonomie zum Leitbild seiner Haushaltswirtschaft; zu diesem Zweck setzte er eine „General-Rechen-Kammer” ein, die als Vorläufer der modernen Rechnungshöfe die Rechnungen zu prüfen hatte. Hierzu näher Dommach, in: Heuer (Hrsg.), Kommentar zum Haushaltsrecht, 1992 ff., § 7 BHO Rn. 5

117 Vom 31.12.1922, RGBl. II 1923 S. 17

118 20. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 12.5.1969, BGBl. I S. 357

119 Gesetz über Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder (Haushaltsgrundsätzegesetz – HGrG) vom 19.8.1969, BGBl. I S. 1273

120 Bundeshaushaltsordnung (BHO) vom 19.8.1969, BGBl. I
S. 1284

121 In Schleswig-Holstein: Landeshaushaltsverordnung Schleswig-Holstein (LHO) vom G. v. 14.12.2005 (GVOBl. SH S. 568)

122 Schmidt (Fn. 10), S. 23

123 NWVerfGH NVwZ 2004, S. 217 (218); RhPfVerfGH NVwZ-RR 1998, 145 (149)

124 §§ 3 Abs. 2, 6 Abs. 1 HGrG.

125 Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. 2, 5. Aufl. 1911, S. 181 ff.; zum Fiskus, der nach überholter Theorie den Staat als Subjekt von Vermögensrechten bezeichnen sollte, s. Meyer/Anschütz, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 7. Aufl. 1919, S. 870

126 Dementsprechend wurde selbst der in Gestalt des Gesetzes auftretende Etat nicht als Gesetz im materiellen, sondern im formellen Sinne angesehen; seine Festsetzung wurde als Verwaltungsakt charakterisiert, s. Meyer/Anschütz (Fn. 125), S. 890.

127 Darstellend von Armin (Fn. 103), S. 96

128 Eingehend von Armin (Fn. 103), S. 97 ff.

129 Beispielhaft aus der gerichtlichen Praxis OVG Koblenz DVBl. 1980, S. 767 ff.; VG Sigmaringen NVwZ-RR 1999, 182 ff.

130 Für den kommunalen Bereich statt vieler Vogelsang/Lübking/Ulbrich, Kommunale Sebstverwaltung, 3. Aufl. 2005, Rn. 484

131 Verwaltungsmodernisierungsgesetz (VerwModGrG) vom 27.2.2003, GVBl. LSA S. 40

132 Etwa § 6 Abs. 1 HGrG, § 7 Abs. 1 Satz 1 BHO

133 S. auch VV-BHO zu § 7 Nr. 1: „Die Ausrichtung jeglichen Verwaltungshandelns nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit soll die bestmögliche Nutzung von Ressourcen bewirken.“

134 Schliesky (Fn. 91), S. 422 ff.

135 Gröpl, VerwArch 93 (2002) S. 459 (463): Schmidt-Aßmann (Fn. 79), 6/66; Schmidt-Jortzig (Fn. 101), S. 17 (19); grundlegend Koetzler, Der Begriff der Wirtschaftlichkeit in der öffentlichen Verwaltung, 1993

136 Schmidt-Jortzig (Fn. 101), S. 17 (19); s. hier v. a. die Definition von Wirtschaftlichkeit in Art. 27 Abs. 2 der EG-Haushaltsordnung (VO EG Nr. 1605/2002 des Rates vom 25.6.2002, ABl. EG Nr. L 248 S. 1): „Wirtschaftlichkeit bedeutet eine optimale Relation zwischen den eingesetzten Mitteln und den erzielten Ergebnissen.“ Diese wurde ersetzt durch VO EU Nr. 966/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2012, ABl. EU Nr. L 298 S. 1, nunmehr: Art. 30 Abs. 2 der EU- Haushaltsordnung: „Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit betrifft die optimale Relation zwischen den eingesetzten Mitteln und den erzielten Ergebnissen.“

137 Gröpl, VerwArch 93 (2002), S. 459 (475); Schmidt (Fn. 10), S. 51; so noch: Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Fn. 105), Art. 114 II, Rn. 89 mwN.

138 Ebenso von Arnim (Fn. 103), S. 95; Schmidt (Fn. 10), S. 51

139 Grundlegend Dworkin, Taking rights seriously, 2. Aufl. 1978; Alexy, Theorie der Grundrechte, 5. Aufl. 2006, S. 71 ff.; ders., Recht, Vernunft, Diskurs, 1995, S. 177 ff.; Darstellung bei Borowski, JöR n.F. 50 (2002), 301 (313ff.); Braun Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert, 2001, S. 192 ff.; von der Pforchten, Rechtsethik, 2. Aufl. 2011, S. 201ff.; Schliesky, Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, 2004, S. 612 ff.

140 Staender, Lexikon der Öffentlichen Finanzwirtschaft, 6. Aufl. 2004, S. 479

141 BVerfGE 79, S. 127 (153)

142 Weyand (Fn. 73), Rn. 406

143 von Arnim (Fn. 103), S. 36; Gröpl, VerwArch 93 (2002), 459 (463); Heun, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. III, 2. Aufl. 2008, Art. 114, Rn. 29 mwN; Peters, DÖV 2001, 749 (752); Schmidt (Fn. 10), S. 5; Schulze-Fielitz, VVDStRL 55 (1995), 231 (255); Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Fn. 105), Art. 114 II, Rn. 89 mwN.

144 Ebenso von Arnim (Fn. 69), S. 36 f.; Gröpl, VerwArch 93 (2002), S. 459 (463); eingehend bereits Luhmann, VerwArch 51 (1960), 97 (98 ff.)

145 Pernice, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. II, 2006, Art. 29, Rn. 32

146 So bereits die sog. Ernst-Kommission, s. BMI (Hrsg.), Neugliederung des Bundesgebietes, 1973, S. 63 ff.; s. auch Sanden, Die Weiterentwicklung der föderalen Strukturen der Bundesrepublik Deutschland, 2005, S. 1103

147 VV-BHO zu § 7 Nr. 1

148 VV-BHO zu § 7 Nr. 2

 

Autoren:

  • Prof. Dr. Utz Schliesky

    Prof. Dr. Utz Schliesky ist Rechtswissenschaftler und Verwaltungs-jurist. Er studierte Rechtswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universität Kiel, war Doktorand am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und promovierte zum Thema „Öffentliches Wettbewerbsrecht“, habilitierte an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zum Thema „Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt“. Seit 2007 ist er außerplanmäßiger Professor und seit April 2009 Direktor des Schleswig-Holsteinischen Landtags. Foto: privat